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上海外籍员工仲裁维权
2019-10-30

我*近又代理了一起外籍员工劳动争议仲裁案件。我代理的是外籍员工,他是加拿大人(简称G), 案件基本情况如下(笔者已将单位的真实名称隐去):

G与一家外资公司于2010年签订了劳动合同,担任商务服务项目经理,基本工资为20000元,约定依法缴纳社保,劳动合同有效期自2010年9月2日至2015年9月1日止。2013年,外资公司上海分公司与G签订了一份劳动合同,劳动合同有效期自2013年8月1日至2015年9月1日止,职务不变,并签署了承诺书,工龄连续计算,约定依法缴纳社保。2015年9月15日双方有签订了一份劳动合同,岗位为**商务项目经理,约定依法缴纳社保,劳动合同期限自2015年9月2日至2020年9月30日。自2018年5月开始,申请人月基本工资调整为25550元,月生活津贴5000元,加上月午餐补贴483元,月交通津贴90元及节假日补贴;被申请人提供申请人每年人民币18000元的探亲费。2019年初,单位告知G不会继续为他办理签证,G的签证于2019年7月就要到期,同时提出协商解除劳动合同,公司按N+1的方案支付经济补偿金,前提条件是双方不再存在社保和其他纠纷,G同意解除劳动合同,但不接受双方不存在社保纠纷的条款,因为单位从来没有为他缴纳过社保。之后,单位查出G历年用来报销月生活津贴的房屋租金发票中有22张虚假发票,并以此为由要求G主动辞职,否则,单位将按照严重违纪解雇。2019年6月10日,申请人向被申请人提交机票6216.75元及差旅费1104元,但未收到单位付款。同时按*低工资标准支付G的2019年6月份工资。G向单位解释所有房屋租金发票都是委托中介办理的,是否真假不清楚,也没有能力判断。


由于自2010年9月至现在,被申请人从未依法为申请人缴纳社会保险,同时考虑到签证马上要到期,申请人于2019年6月27日以单位未依法缴纳社保为由,通知被申请人解除双方之间的劳动合同关系,并要求被申请人依法补交社保,依法支付经济补偿金,依法支付被克扣的工资。2019年7月1日,被申请人出具了离职证明。但被申请人拒绝支付经济补偿金,拒绝依法补交社保,拒绝补发克扣工资等,故申请人向贵院申请仲裁。签于双方无法通过协商方式解决争议,我代理G向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁, 要求:支付劳动合同解除经济补偿金237014元;支付2019年6月份克扣工资21355.1元:支付2019年5月份和6月份生活津贴10000元;支付机票等探亲费用6216.75元;支付差旅费1104元。单位提起了反仲裁请求,要求G返还用假发票报销的生活费128355元。

    

  单位不同意支付经济补偿金的理由:(1)单位没有强制义务为外籍员工缴纳社保,其依据是上海2019年10月10日颁布并实施的《上海市人力资源和社会保障局关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》(以下简称“《通知》”)。该通知第一条规定,“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动(聘用)关系,并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久(长期)居留权、台、港、澳来沪工作人员,可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险,并在劳动(聘用)合同中予以约定。”双方之间的劳动合同只约定了单位根据法律规定为G缴纳社保,没有约定必须缴纳社保,所以单位可以不为G缴纳社保。所以,G不能适用《劳动合同法》第38条的规定,不能以单位未缴纳社保为由解除劳动合同。


我方认为,单位有义务为G缴纳社保,法律依据是《社会保险法》第97条和人力资源和社会保障部颁布的于2011年10月15日施行的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的规定。G已经就此向劳动监察大队投诉,要求补缴社保,上海市劳动监察大队已经受理,目前正在处理之中。


仲裁裁决认为:单位有责任为G缴纳社保,但单位愿意补缴社保,单位没有恶意不缴纳社保,所以G不能适用《劳动合同法》38条的规定来解除劳动合同,因此不支持G关于经济补偿金的请求。


可劳动合同法第38条没有规定单位只要愿意补缴社保,劳动者就不可以适用该条解除劳动合同!仲裁员对该法条的理解让人震惊。


仲裁也没有支持单位的反请求。


很遗憾,仲裁裁决书只支持了G的其他仲裁请求,没有支持经济补偿金的请求。仲裁员的思路真有“趣”,让人难以理解。我们对仲裁裁决感到失望。我方已经向法院提起诉讼,我们静待法院开庭审理、公正判决。欲知本案*终结果如何?请继续关注。

 



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