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外国人在华就业发生劳动纠纷如何适用劳动法
2019-11-29

 作者:曾国文


       外国人在华就业发生劳动纠纷,申请劳动仲裁或起诉到法院的,劳动仲裁委员会和法院按照中国的程序法处理这类纠纷没有任何争议,但对于如何适用实体劳动法规,有不同的声音,意见不一。本文根据我国法律法规做简要探讨和分析。


       一、我国法律法规对在华就业的员工权益没有歧视


       对于依法在中国就业的外籍员工,我国法律从没有歧视他们,实际上,我国之前的所得税法对外籍员工的劳动所得纳税给予了超国民待遇,直至现在给予国民待遇。


       在《劳动合同法》、《社会保险法》出台之前,我国劳动保障水平很低,而且地区分割。随着市场经济的进一步发展以及进一步融入国际社会的需要,立法者意识到有必要建立全国统一的人力资源市场和人力资源管理制度,提高劳动保障水平,全国人大常委会制定并通过了《劳动合同法》,废除了所谓的农民工、外地工及本地劳动者的差距,要求平等对待,并提高了劳动保障水平,该法于2008年1月1日实施。在《社会保险法》出台之前,很多地方政府并不要求用人单位替外省市员工及外籍员工缴纳社保,各地对本地员工、外地员工和外籍员工采取区别对待的政策,这实质上是对外地员工的歧视。如上海对外省市员工不要求缴纳社会保险,而是缴纳综合保险。用人单位可以和外籍员工约定社保缴纳事项,而不是必须缴纳。


       2010年10月28日,全国人大常委会通过了《社会保险法》,于2011年7月1日正式生效。该法第四条规定“*******境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。“《社会保保险法》的实施,标志着全国统一的社会保障制度开始建立,不仅如此,该法第九十七条规定,“外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。“《社会保险法》的出台,表明我国法律决定为国内员工及在境内就业的外籍员工提供统一的平等的社会保险制度,给予外籍员工国民待遇。人力资源和社会保障部颁布的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》于2011年10月15日起施行,该办法第三条规定:


     “在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织(以下称用人单位)依法招用的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。    

      与境外雇主订立雇用合同后,被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构(以下称境内工作单位)工作的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”


       但在实践中,有的地区如上海并没有主动执行国家社保政策。虽然《社会保险法》出台实施后,上海对外省市员工不再区别对待,所有使用外省市员工的单位都要缴纳基本社会保险,但针对外籍员工,由用人单位和外籍员工协商。上海市没有废除上海市人保局于2009年颁布的《上海市人社局关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》(沪人社养发[2009]38号),根据该通知,外国人在上海就业是否缴纳社保由用人单位和劳动者双方约定,用人单位没有法定义务为其外籍员工。实践中,上海很多用人单位以执行该通知为由,拒绝为其外籍员工缴纳社保,但该通知明显与《社会保险法》和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》相冲突,应该停止适用。


       二、为了保护我国公民的就业权,对外国人在华就业权利进行必要的限制是合理的,符合国际惯例


      法律允许外国人在华就业是为了满足用人单位的人才需要,而不是我国政府有义务解决外国人就业的义务。但我国政府有责任采取措施促进国民就业,因此法律对外国人在华就业进行限制有利于促进国内就业。根据《外国人就业管理规定》,对外国人在华就业限制主要体现在以下几个方面:


      1、实行就业许可制度。境内用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《*******外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。用人单位聘用外国人,须填写《聘用外国人就业申请表》(以下简称申请表),向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门(以下简称行业主管部门)提出申请,并提供下列有效文件:(一)拟聘用外国人履历证明; (二)聘用意向书; (三)拟聘用外国人原因的报告; (四)拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明; (五)拟聘用的外国人健康状况证明;(六)法律、法规规定的其他文件。 行业主管部门应依法进行审批。


       2、规定聘用外国人的条件。用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。外国人在中国就业须具备下列条件: (一)年满18周岁,身体健康; (二)具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历; (三)无犯罪记录; (四)有确定的聘用单位;(五)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件(以下简称代替护照的证件)。


      3、对特定行业进行特别限制。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出,但符合《外国人就业管理规定》第九条第三项规定的人员除外。


      4、对外国人就业期限进行限制。用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同,劳动合同的期限*长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。


        三、外国人在华就业与《劳动合同法》及其他劳动法律法规的适用


       综上分析,我国法律除了对外国人在华就业进行合理限制外,对于依法在中国就业的外籍员工,我国法律没有对外国人区别对待,而是给予他们平等保护,这种平等保护延申到由劳动关系衍生的社保关系领域。那么《劳动合同法》是否适用于外籍员工?


      由于《劳动合同法》不仅规范劳动者和用人单位之间的劳动权利义务关系,也体现了国家鼓励就业的政策,所以应该具体分析。笔者认为,除非与对外籍员工在华就业限制的法律法规政策的规定相冲突,《劳动合同法》及其他劳动法律法规应该适用在华外籍员工。事实上,我国并没有针对外国籍员工建立特别的劳动合同法律制度,工伤保险制度等。因此,仲裁员和法官在适用劳动法律法规时,不宜根据自己的意志去创建针对外籍员工的劳动法律规则。


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